Autor: adw. Anna Bożek
Wśród zamawiających, którzy dokonali wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu przetargowym i w konsekwencji podpisali umowę z wykonawcą, panuje przekonanie o braku możliwości dokonania zmian po stronie podmiotu realizującego projekt. Takie stanowisko w ich ocenie podyktowane jest brzmieniem art. 2 pkt 11 ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: Pzp), zawierającego definicję wykonawcy jako podmiotu, który ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego, który złożył ofertę i zawarł umowę w sprawie zamówienia.
Zamawiający powołują się również na treść art. 7 ust. 3 Pzp, zgodnie z którym zamówienia publicznego udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Jednakże tak wąska interpretacja przywołanych przepisów mogłaby doprowadzić w wielu przypadkach do paraliżu realizacji zamówień w sytuacji zaistnienia rynkowo podyktowanych zmian po stronie samych wykonawców. Najistotniejszym aspektem prowadzenia działalności gospodarczej jest przecież realizacja celów finansowych przedsiębiorstwa, które z punktu widzenia właścicieli, dotyczą osiągnięcia rentowności kapitału własnego. Newralgiczne znaczenie w tej walce mają niekiedy decyzje podejmowane w ramach kształtowania struktury kapitału poprzez prawne przekształcenia przedsiębiorstw, często niemożliwe do przewidzenia już w momencie podejmowania decyzji o przystąpieniu do przetargu.
Źródłem wątpliwości jest różnorodność sytuacji życiowych z jakimi spotykają się strony zamówienia i błędnie dostosowana do nich wykładnia przepisów prawa. Zamawiający często zapominają, że ustawa Pzp jest częścią systemu prawnego, co sprawia że nie da się jej interpretować i stosować w oderwaniu od pozostałych przepisów prawa, takich jak przepisy Kodeksu cywilnego, czy Kodeksu spółek handlowych. To właśnie z tych aktów prawnych bezpośrednio wynika możliwość przekształceń podmiotowych po stronie wykonawcy, które pozostają w zgodzie z procedurą przetargową i pozwalają na realizację zamówienia.
Zatem podkreślić należy, że nakaz udzielania zamówienia jedynie wykonawcom, którzy zostali wyłonieni na podstawie przepisów Pzp, nie obejmuje przypadków sukcesji generalnej, kiedy to dochodzi do przekształcenia lub podziału spółek prawa handlowego, dziedziczenia lub też śmierci wykonawcy, który jest osobą fizyczną. W takich sytuacjach może dojść do zmiany wykonawcy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W przypadku sukcesji generalnej następuje wejście nowego podmiotu prawnego w ogół praw i obowiązków poprzednika prawnego, dlatego nie oznacza to złamania zakazu określonego w art. 7 ust. 3 Pzp.
W toku badania due diligence, już na etapie przygotowywania się do procedury przetargowej, wykonawcy winni zwrócić uwagę na kwestie związane z wpływem zmiany struktury przedsiębiorstwa lub jego zorganizowanej części, na toczące się lub planowane postępowania o udzielenie zamówienia, w których to przedsiębiorstwo będzie brać udział. Umowa sprzedaży zorganizowanej części przedsiębiorstwa powinna zapewniać kontynuację ubiegania się o udzielenie zamówienia przez zbywane przedsiębiorstwo, czy jego zorganizowaną część.
W obowiązującym stanie prawnym zamawiający winni w szerszej mierze korzystać z możliwości jaką im daje dyspozycja art. 144 ust. 1 Pzp w zakresie określania dopuszczalnych zmian po stronie wykonawcy. Zgodnie z tym przepisem, ustawowy zakaz zmian umowy w sprawie zamówienia obejmuje przypadki takich istotnych zmian, których nie przewidziano. Za dopuszczalną natomiast uznano zmianę wykonawcy, któremu zamawiający udzielił zamówienia, w przypadku gdy tego wykonawcę ma zastąpić nowy wykonawca na podstawie jasnych, precyzyjnych postanowień umownych.
Jak wskazano w motywie 110 preambuły dyrektywy 2014/24/UE, zgodnie z zasadami równego traktowania i przejrzystości zwycięski oferent -powinien mieć możliwość, przejść w trakcie wykonywania zamówienia pewne zmiany strukturalne, takie jak czysto wewnętrzne reorganizacje, przejęcia, połączenia i nabycia czy też upadłość. Tego rodzaju zmiany strukturalne nie powinny automatycznie wiązać się z wymogiem przeprowadzenia nowych postępowań o udzielenie zamówienia dla zamówień publicznych realizowanych przez tego oferenta.